Cuando una startup va a llevar a cabo una financiación a través de equity se suele realizar una ronda de inversión. En estas rondas de inversión los fondos de capital riesgo o Venture Capital (en adelante “VCs”) pasan a formar parte del capital social de la startup. Los VCs suelen ser los lead investors, lo que quiere decir que son los que más dinero aportan.
Atento a ello, exigirán la inclusión de una serie de cláusulas para asegurarse de que su inversión llegue a buen puerto. Con estas cláusulas lo que consiguen es mayor protección frente a los fundadores de la startup que llevan gestionando la empresa desde su constitución.
En el artículo de hoy explicaremos la razón de ser de este tipo de cláusulas y las consecuencias que pueden tener para los socios fundadores. Nuestro objetivo principal es que los emprendedores conozcan las prácticas de mercado en este tipo de operaciones y no se sorprendan si un VC hace un requerimiento de este estilo.
¿Qué es un pacto de socios?
Antes de comenzar con el groso del artículo, es importante saber qué es un pacto de socios. Un pacto de socios es un documento privado, independiente a los Estatutos Sociales, que los socios de cualquier compañía pueden y normalmente, lo hacen, para regular una serie de cuestiones fundamentales. Gracias a este documento se fija un marco regulatorio de referencia, más amplio y específico que el estatutario sobre asuntos que por lo general no se suelen registrar en el Registro Mercantil.
Cláusulas de Gobierno y Órgano de Administración de la startup
Normalmente los VCs buscan tener cierto poder de decisión en la toma de decisiones de la compañía, a modo de salvaguardar los intereses de sus propios inversores.
Atento a lo anterior, y dependiendo el tipo de inversión, los VCs suelen solicitar una serie de derechos tanto en el órgano de administración como en el órgano de gobierno. Los derechos dependen, en gran parte, del tipo de inversor y del estadio en la cual se encuentre la startup. A modo de ejemplo, los VCs que invierten montos (tickets) pequeños no suelen pedir derechos adicionales más allá de la preferencia en la liquidación. En muchos casos, ni siquiera solicitan un asiento en el órgano de administración, sino que por el contrario se conforman con un observador y el derecho a solicitar información.
Sin perjuicio de lo anterior, en inversiones en estadíos más avanzados, los VCs se reservan el derecho a nombrar al menos un miembro en el consejo de administración de la startup ya que, de esta forma, se aseguran una presencia en la toma de decisiones de la sociedad.
Ello permitirá un acceso continuo a la información y equipo directivo de la startup, además de hacer un seguimiento adecuado de la evolución de las métricas y resultados de la misma. De esta forma, los VC’s solicitarán una serie de mayorías reforzadas y materias reservadas dentro del pacto de socios, tales como:
(i) nombramiento y remoción de directivos
(ii) aprobación del plan de negocios
(iii) venta de la mayoría de activos de la compañía
(iv) toma de cualquier tipo de deuda por un importe determinado.
Asimismo, estas mayorías reforzadas se suelen solicitar también en el órgano de gobierno, es decir la junta de socios. En ese sentido, se suelen solicitar mayorías reservadas para la toma de decisiones trascendentales del negocio, partiendo de la premisa que los VCs toman la decisión de invertir en un proyecto bajo ciertos parámetros que esperan se mantengan durante un periodo de tiempo. En ese sentido, y dependiendo el estadío se suele solicitar mayorías reservadas para la toma de las siguientes decisiones:
(i) modificación de estatutos sociales
(ii) fusión, escisión, liquidación o disolución de la sociedad
(iii) modificación del número de miembros del órgano de administración
(iv) reparto de dividendos
(v) reducciones de capital, etc.
En línea con lo solicitado por los VCs o inversores institucionales, las leyes de sociedades de capital, independientemente de la jurisdicción en la que estemos, suelen fijar unas mayorías legales para la adopción de acuerdos tanto en el seno de la junta de socios como para el órgano de administración. Vemos, que el objetivo de estas cláusulas es elaborar una lista de materias concretas, que por su importancia, requerirán una mayoría más cualificada que la prevista en la ley. También se puede fijar un derecho de veto de un socio, o consejero concreto.
En este sentido, se le otorga un blindaje mayor a una serie de cuestiones que se consideran trascendentes para la compañía y, por tanto, deberán contar para su aprobación con una mayoría más exigente por parte de la junta de socios o por los miembros del órgano de administración.
No obstante, es clave atender a la redacción y a la situación particular de la startup para evitar situaciones de bloqueo en las decisiones más cotidianas del día a día del negocio que requieran la aprobación de mayorías demasiado exigentes.
Restricciones en la transmisión de participaciones
Otra de las cosas que preocupan a los VC’s es que su inversión pierda valor si los fundadores o empleados claves dentro de la startup dejan la compañía. Al fin y al cabo son los que conocen la industria y cómo llevar a cabo su negocio. Es por ello por lo que se suele exigir que estas personas no puedan transmitir libremente sus participaciones por un periodo de 2 a 5 años. A estas cláusulas se las llama lock-up, heredado del derecho anglosajón.
Dentro de estas cláusulas se suelen recoger transmisiones que sí están permitidas, por ejemplo, a otras empresas del grupo o directamente controladas por el fundador/empleado en cuestión, o en caso de una oferta pública de venta inicial (IPO). También se suelen permitir las transmisiones mortis causa o en caso de que el socio cuente con el consentimiento por escrito de todos los socios.
Además, e independientemente del lock-up, los VCs suelen solicitar que toda la participación o parte de la participación de los empleados clave, usualmente fundadores (dependiendo el estadío) esté sujeta a vesting.
El vesting es un periodo durante el cual el empleado, deberá permanecer prestando servicios a la compañía (usualmente entre 36 y 48 meses), y al cumplimiento de ciertos hitos y (véase, la obtención de KPIs) para la plena e irrevocable adquisición de los derechos económicos inherentes a su participación en el capital social. De esta forma los inversores se garantizan que en caso de que alguno de los empleados abandone la compañía, dicha participación pueda ser ofrecida como paquete de retribución a un nuevo empleado con similares características. En caso de que el empleado no cumpla con el plazo de permanencia antes indicado, podrá perder el total (bad leaver) o parte de su participación (good leaver).
Adicionalmente, el VC también puede requerir una prohibición de competencia una vez haya finalizado el lock-up o vesting period. Al fin y al cabo los fondos no pueden retener el talento de forma indefinida y la forma que tienen de asegurarse de que una vez se vayan su negocio continúe en buen camino es estableciendo una prohibición de competencia. Para ello, es muy importante delimitar con exactitud cual es el negocio de la startup y a que se dedica. Caso contrario, si se utiliza una definición muy amplia de lo que es “competir” o no se determina una compensación acorde, se podría ver afectado el derecho al trabajo, lo que deviene en la nulidad de la cláusula correspondiente.
Derecho de arrastre (drag-along) y derecho de acompañamiento (tag-along)
En el mundo de las startups este tipo de derechos tratan de establecer reglas entre los socios o accionistas sobre su papel ante el posible interés de un tercero en la entrada en el capital de la sociedad y determinar compromisos y responsabilidades de los socios en estos casos.
Concretamente, el derecho de arrastre o drag-along es muy importante para un VC puesto que regula un supuesto en el que si el mismo recibe una oferta de un tercero de buena fe para adquirir el 100% de las participaciones sociales de la startup, el resto de los socios estarán obligados por el VC, a transmitir sus participaciones a dicho y tercero.
La práctica de mercado en el marco de la negociación es que se incluya un valor mínimo por el cual el fondo podrá proceder a la venta de las participaciones y obligar al resto de socios a que también procedan a la venta. A modo de ejemplo, imaginemos que un tercero ofrece un precio por la sociedad que implique una valoración de la startup (enterprise value) igual o superior a un importe fijado en la cláusula de drag-along el VC podrá obligar al resto de los socios a vender sus participaciones.
Por otro lado, el derecho de acompañamiento o tag-along beneficia a los socios minoritarios. Su objetivo es regular que, en caso de que cualquiera de los socios reciba una oferta de un tercero de buena fe para transmitir la totalidad o parte de sus participaciones sociales de la startup, el resto de los socios (incluído el venture capital) tendrán derecho a transmitir sus participaciones por el mismo precio al mismo tercero.
Gracias a la inclusión de esta cláusula los socios se aseguran de que el socio que haya recibido la oferta del tercero no estará legitimado a transmitirle sus participaciones sociales sin que el tercero amplíe su oferta al VC (y al resto de socios), siempre que cualquiera de los socios restantes lo solicite.
Supuestos de liquidación preferente
Para el VC también es de extremada importancia que se incluya una cláusula en la que se regule que, ante ciertos supuestos de liquidación (véase cambio de control de la startup o concurso de acreedores con posterior liquidación de la startup), el fondo tenga una posición preferente a la hora de liquidar las ganancias.
Es muy habitual que los VC’s soliciten que en caso de estar en un supuesto de liquidación (tal y como se definen en el pacto de socios), antes de proceder al reparto de cualesquiera importes, ellos reciban con prioridad la devolución íntegra del importe invertido en la startup, y sólo en caso de producirse esta devolución se pueda proceder al reparto de cualesquiera otros importes al resto de los socios a prorrata y, en última instancia, el reparto de dividendos que pudiera corresponder.
Esta cláusula protege al VC y le asegura que, en caso de que la startup se disuelva y liquide o sea vendida a un tercero, el mismo recibirá al menos el monto inicial invertido con carácter preferente al resto de los socios.
Cláusulas antidilución
Por último, para un VC es importante definir en el pacto de socios en qué supuestos su participación pueda verse diluida por la realización de posteriores aumentos de capital por rondas de inversión futuras.
Las típicas formas de evitar que ésto suceda es:
(i) con una cláusula de derecho de adquisición preferente de las nuevas participaciones sociales que se creen con ocasión de aumentos de capital posteriores o,
(ii) con una cláusula antidilución propiamente dicha.
El derecho de adquisición preferente otorga a favor de los socios que forman parte del capital social de la startup en el momento de la creación de las nuevas participaciones sociales un aumento de capital en las rondas de inversiones futuras. El procedimiento a seguir por cada socio para ejercitar su derecho de adquisición preferente se definirá en el pacto de socios en cuestión.
En lo que respecta a la cláusula antidilución, la misma consiste en acordar que las futuras ampliaciones de capital no se puedan llevar a cabo por un valor inferior al que tenían las participaciones en la ronda de inversión en las que el VC invirtió. Así, el fondo estaría protegido al poder solicitar que se creen nuevas participaciones sociales para compensar la pérdida de calor, adjudicando el número de participaciones que le deje en posición en la que debía haber estado en la inversión inicial y evitando así la dilución de su participación en la startup.
Conclusiones
Hemos visto que los VC’s suelen solicitar una serie de previsiones en un pacto de socios a los emprendedores para proteger el dinero que han aportado. Estas cláusulas son muy diversas y van desde derechos de información y toma de decisiones en el día a día de la empresa a cláusulas antidilución ante posibles rondas de inversión en el futuro.
El objetivo de este artículo es que los emprendedores no se sorprendan ante estas solicitudes y que pudiesen negociar sus términos con mayor conocimiento de causa. Sin embargo, desde nuestra experiencia os recomendamos que las mismas se negocien con un abogado experto en la materia para evitar posibles bloqueos en la compañía o una excesiva onerosidad para el emprendedor.