Los planes de incentivos son un instrumento muy útil para mejorar el rendimiento de la empresa mediante la reducción de costes de proveedores de servicios, y la retención de talento, alineando los objetivos de la sociedad con el de los empleados. Asimismo, hemos visto que hay varios tipos de planes de incentivos y cada empresa deberá elegir cuál se adapta mejor a sus circunstancias y los objetivos organizacionales que pretenden alcanzar.
Aunque en este artículo nos vamos a centrar en analizar la diferencia entre dos de los tipos más usados de planes de incentivos, es decir, los Phantom Shares y las Stock Options, debemos comenzar explicando brevemente cómo se debe implantar, de forma general, cualquier plan de incentivos dentro de la empresa.
Si bien puede parecer una tarea simple implementar un plan de incentivos, es de vital importancia tener una serie de consideraciones para que este resulte eficiente. De hecho, llevar a cabo una toma de decisiones consciente, estructurada y ordenada puede significar mitigar un gran número de contingencias económicas negativas. Por todo ello:
- Los incentivos deben de ser medibles, claros y cuantificables, así como funcionales. Esto último es clave porque si los incentivos no motivan de forma adecuada a los trabajadores habremos perdido tiempo y recursos monetarios en un plan que no servirá para retener y motivar al personal. Por ello, nosotros recomendamos involucrar a empleados de distintas categorías y áreas para ver qué incentivos verdaderamente mueven a los trabajadores y así, garantizar que estén en línea con los objetivos organizacionales.
- Configurar el plan de incentivos. Esta fase es de las más técnicas y por ende, recomendamos que se contacte con un abogado local para que asesore en cuanto a la documentación legal necesaria, así como en las potenciales implicaciones fiscales. No obstante, por lo general, todo plan de incentivos tiende a seguir la siguiente estructura:
- En primer lugar, los founders de la startup son los que deben decidir si van a llevar a cabo o no la implementación de un plan de incentivos de cara a poder remunerar y fidelizar los empleados.
- Para implementarlo legalmente, el órgano de administración (normalmente el administrador único de la startup) ha de convocar una Junta General (puede ser la ordinaria o convocar una extraordinaria) para que el plan de incentivos sea aprobado por todos los socios. Esta decisión siempre deberá respetar las garantías recogidas en la ley de sociedades de la jurisdicción en la que esté constituida la empresa. En caso de que así sea, implementarán el plan confeccionado (en adelante el “Plan de Incentivos”) (a veces incluyendo la Carta de Oferta que potencialmente recibirán los empleados beneficiados) que ellos mismos aprobaron para que sea ratificado en la junta de socios.
Una vez esta decisión esté tomada por el órgano de administración y su Plan de Incentivos confeccionado, la junta de socios deberá ratificar esta decisión y ver si el Plan de Incentivos cumple con el contenido mínimo que a continuación se detallará. Inmediatamente después se nombrará a un administrador para ese concreto Plan de Incentivos que en la mayoría de las ocasiones, este administrador coincide con el propio administrador único de la startup o alguno de los consejeros, en caso de que el órgano de administración sea un consejo.
El contenido mínimo del Plan de Incentivos suele ser el siguiente:
- Qué número de acciones o participaciones están comprometidas a este plan de incentivos. Normalmente se comprometen entre el 5% y el 10% del capital social.
- Quién es el administrador de ese concreto plan de incentivos. El administrador será el encargado de elegir a los beneficiarios. Suele ser el Presidente del órgano de administración o bien el CEO de la empresa.
- Quiénes van a ser los beneficiarios. Si bien no suelen estar individualizados en el Plan de Incentivos, se indica los rangos y/o cargos que podrán ser los beneficiarios
- Los requisitos que estos últimos van a tener que cumplir para poder recibir los incentivos. En Estados Unidos se suele solicitar un plazo de permanencia de 4 años para poder adquirir el 100% del incentivo otorgado que incluye: (i) el plazo que gatillará la posibilidad de ejercer los primeros incentivos, suele ser un año y se denomina cliff; (ii) cuántas opciones podrán ser adquiridas luego de cumplido el cliff (usualmente el 25% del total), al final del cual se pasa a tener derecho a ejercer la opción sobre el 25% de los incentivos, y luego 3 años durante los cuales cada mes se pasa a tener derecho a ejercer una parte proporcional de los incentivos restantes); (iii) el plazo durante el cual luego de adquirido el derecho se podrá ejercer esta opción; y (iv) de tratarse de stock options, el precio de la acción el cual es determinado al momento de otorgarse la opción (puede tener un precio distinto al valor mercado de las acciones y distinto entre cada beneficiario del plan). Por el contrario, esto último suele ser muy distinto en España donde para poder aplicarse ciertas deducciones por planes de incentivos la oferta tendrá que ser igual para todos los empleados (recogido por la Ley de Impuesto de Sociedades de España).
- Definición de qué sucederá en ciertos eventos como por ejemplo, evento de liquidación (puede acelerar la adquisición del beneficio), muerte del empleado, despido, incapacidad por parte de la empresa, etc.
- Conjuntamente con el plan de incentivos habrá de redactarse una Carta de Oferta para los trabajadores que reúna las condiciones particulares que ha de cumplir cada empleado. Algunas de estas condiciones son relativas al plazo durante el cuál está vigente el plan de incentivos, los objetivos que se han de cumplir y si hay alguna obligación de permanencia dentro de la compañía, entre otros.
- Y por último, la oferta ha de ser aceptada por los empleados mediante una Carta de Aceptación.
Stock Options vs. Phantom Shares
Dicho esto, comenzaremos a precisar cuáles son las diferencias entre las Phantom Shares y las Stock Options de forma general en la siguiente tabla con el fin de que sea más visual.
| Stock Options | Phantom Shares |
|---|---|
| Sistema de retribución que se basa en la entrega de una opción de compra sobre acciones o participaciones de una sociedad, si se cumplen determinados objetivos por parte de los empleados, directivos o prestadores de servicios. | Se trata de un instrumento o plan de incentivos en virtud del cual el beneficiario recibirá un bono valuado en relación con un número específico de acciones que el empleado va a cobrar el día que pase el periodo establecido (vesting) y frente a un evento de liquidación de la sociedad. |
| De ejercitarse la opción de compra los empleados, directivos o prestadores de servicios beneficiados se convertirían en socios de la compañía con todo lo que ello implica: adhesión a pacto de socios, derechos políticos y económicos, etc. Se modifica la estructura del capital social mediante un aumento de capital. Sin perjuicio de esto, en algunos casos los mismos fundadores suelen ceder parte de su participación para el Plan de Incentivos. Sobre todo teniendo en cuenta que en muchas jurisdicciones las Sociedades no pueden tener autocartera como el tipo “treasury shares” de una sociedad americana. | Se suele fijar un precio base de las acciones al momento de otorgarlo, por lo que el beneficio en caso de ocurrir el evento de liquidación será el equivalente a la diferencia entre el precio de venta de la acción y el precio base. Si bien está atado a una cierta cantidad de acciones el beneficiario en ningún caso ostentará la condición de accionista o socio, por lo que no tendrá derechos políticos. Al no entregarse acciones no se modifica la estructura del capital social. |
| No implica un desembolso para el empleador. | Afecta a la liquidez de la empresa pues lo que reciben los empleados es una compensación monetaria (bono) frente al acaecimiento de determinados eventos |
| Implica un desembolso del empleado para el ejercicio de la opción. Dependiendo de la jurisdicción dicho precio deberá ser ajustado al valor patrimonial proporcional por acción, caso contrario podría significar una ganancia para el beneficiario, sujeto al impuesto correspondiente. | No implica un desembolso para el empleado, pero otorga menos certidumbre ya que es un beneficio sólo ejercitable frente a un evento futuro e incierto. |
| El empleado deberá desde la adquisición de las acciones pagar el Impuesto sobre el Patrimonio o sobre Bienes Personales, dependiendo de la jurisdicción. Asimismo, a efectos de otorgar liquidez al empleado, el mismo deberá vender esas acciones adquiridas, frente a lo cual deberá un porcentaje entre el precio de adquisición y precio de venta. | Estará sujeto a impuesto a las ganancias (IRPF en España, tal y como se enuncia a continuación), cuya alícuota dependiendo la jurisdicción, puede escalar hasta el 35%. De todas formas, hasta tanto el evento que gatilla el pago del beneficio ocurra, ni la empresa ni el empleado deberán tributar. |
Por otro lado, queremos hacer hincapié en cómo afectan estas a la fiscalidad y tratamiento financiero no sólo de la empresa, sino también para el propio empleado que las recibe, pero antes de comenzar debemos recordar que la clave y grado de repercusión de las diferencias variará dependiendo de la redacción del plan de incentivos en sí por lo que nuevamente, recomendamos la intervención de un abogado especialista para así evitar potenciales contingencias.
Asimismo, esto variará dependiendo de la jurisdicción en la que nos encontremos, por ejemplo, en España la fiscalidad que tienen este tipo de planes es la siguiente:
Si bien ambas alternativas no presentan diferencias fiscales relevantes (siempre que las opciones sobre acciones sean intransmisibles), sí presentan diferencias financieras. Desde el punto de vista del empleado que forma parte del plan de incentivos, en ambos casos, se devenga una renta del trabajo sujeta al IRPF del empleado, sin perjuicio de que los planes de stock options dan lugar a rentas del trabajo en especie, sobre las que corresponde practicar un ingreso a cuenta e ingresarlo a Hacienda, mientras que los planes de phantom shares dan lugar a rentas del trabajo dinerarias, sobre las que se practica y descuenta la retención correspondiente.
La tributación de ambas figuras en IRPF de España del empleado sería del siguiente modo:
Stock options
- El rendimiento del trabajo tributable viene dado por la diferencia entre el valor de mercado de la acción en el momento de ejercitarse la opción y el precio de ejercicio estipulado.
- Ejercitada la opción, el empleado obtendrá una retribución del trabajo en especie consistente en acciones. La empresa debe practicar un ingreso a cuenta sobre la valoración de las mismas, pudiendo repercutir tal ingreso a cuenta al trabajador (vía nómina o transferencia) o, en caso contrario, su importe será mayor retribución en especie para el empleado y, por tanto, mayor tributación. En este caso, le evitaría al empleado efectuar ningún pago, pero en junio del año siguiente, cuando presentase la declaración, tributaría más.
Phantom shares
- Su concesión no está sujeta a tributación, ya que son meras expectativas de cobro.
- Cuando se produzca el evento de liquidez, se devengarán los correspondientes bonus a los empleados y surgirá el rendimiento del trabajo dinerario tributable. La empresa practicará la retención correspondiente.
- En ambos casos, si los rendimientos tuvieran un período de generación superior a los dos años, el empleado podría beneficiarse de la reducción del 30% del art 18.2 de la Ley de IRPF. La cuantía del rendimiento íntegro objeto de reducción no puede superar los 300.000 euros. No obstante, para poder aplicar esta reducción, es necesario que la misma no se haya aplicado en los últimos 5 años. Habría que ver caso por caso.
Esta fiscalidad se vuelve más compleja cuando involucramos varias jurisdicciones como en el caso de los grupos de empresas.
Nueva legislación española favorable a los planes de incentivos
Expuestas las diferencias entre los Phantom Shares y los Stock Options, debemos mencionar la iniciativa europea e implementada en España en este último año con el fin de favorecer que las empresas definan planes de incentivos.
Como es sabido, la transformación digital está liderada por emprendedores y startups siendo ellos los encargados de posicionar a España como un país más competitivo no sólo dentro del ámbito europeo sino también dentro del ámbito mundial. Por todo ello, el Gobierno ha aprobado a finales del 2021 el Proyecto de Ley de Startups para favorecer el emprendimiento innovador a través de deducciones e incentivos fiscales. Si bien todavía no ha entrado en vigor, se prevé que lo haga a finales del año 2022 o principios de 2023.
Con esta nueva ley se introducen cambios en el Impuesto de Sociedades mediante reducciones en los tipos impositivos y eliminando ciertas obligaciones de hacer pagos fraccionados. Pero, la principal novedad que vamos a tratar es la referente a los planes de incentivos, y en especial en las stock options.
La exención fiscal de las opciones sobre acciones se ha incrementado de 12.000 euros a 50.000 euros anuales, y las condiciones de compra son más flexibles en el caso de start-ups que entreguen acciones o participen en el ejercicio de opciones de sociedades de responsabilidad limitada.
Desde el punto de vista de los empleados que las reciben, también se introducen cambios en la fiscalidad. Concretamente, una de las novedades fiscales en el más relevantes es la que afecta a la exención aplicable sobre las rentas en especie derivadas de la entrega de acciones o participaciones a trabajadores en activo, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, recogida en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“IRPF”).
Este beneficio fiscal, que pasó de ser un supuesto de no sujeción a uno de exención en el año 2015, ha permanecido prácticamente invariable en cuanto a su alcance desde el año 1998, permitiendo a los trabajadores beneficiarse de hasta 12.000 euros anuales de exención (hasta 2015 este importe se consideraba renta no sujeta) cuando se les entregasen acciones o participaciones de la compañía en la que trabajasen o de otras empresas de su grupo, en el marco de un plan de incentivos, siempre que se cumpliesen una serie de requisitos, entre los que destacaba que la oferta se realizará a todos los trabajadores en las mismas condiciones, con mínimas excepciones.
Pues bien, el Proyecto de Ley de Startups ha ampliado el límite de 12.000 euros anuales antes indicado hasta los 50.000 euros anuales, cuando la entrega de acciones o participaciones se realice a los trabajadores de una Startup de las reguladas en el citado Proyecto, y eliminando para estos trabajadores la obligación de que la oferta se realice en las mismas condiciones para todos ellos, siempre que dicha oferta quede encuadrada dentro de la política retributiva general de la empresa y contribuya a la participación de los trabajadores en esta última (el límite de 12.000 euros y el requisito de que las acciones se concedan a todos los empleados en las mismas condiciones seguirán resultado de aplicación para empresas que no sean emergentes).
Si bien es cierto que estas novedades que se introducirán en un futuro próximo todavía no son muy comunes en España, si lo comparamos con países como Estados Unidos. A continuación realizaremos una comparativa con la práctica de mercado de los Estados Unidos.
Planes de incentivos en España vs. Estados Unidos
Como se ha expuesto anteriormente, en Estados Unidos (en adelante EEUU), es mucho más común que en España, que las empresas cotizadas compren acciones de la propia compañía en bolsa con el fin de complementar el sueldo de sus empleados. En otras palabras, los planes de incentivos son una práctica de mercado en EEUU, ya sea en empresas grandes o start-ups.
De hecho un estudio realizado por la firma de Charles Schwab en 2019 comprobó que alrededor de un tercio de los estadounidenses encuestados recibe estos paquetes de acciones considerándolo como esencial o a lo menos, una parte muy importante de su retribución.
Concretamente, los planes de incentivos más utilizados en EEUU son los ya explicados Phantom Shares y Stock Options, mientras que en España, y en menor medida, el más utilizado son las Phantom Shares por las siguientes razones:
- El sistema de ejecución de las Stock Options implica un desembolso económico por parte del empleado para poder comprar esas acciones, a pesar de que lo habitual sea que la valoración sea muy inferior a la del mercado. En las Phantom Shares esto no es así, pues los empleados no tienen que hacer ningún desembolso.
- Desde el punto de vista de la empresa, cabe destacar que en el caso de las Phantom Shares, el empleado que las reciba nunca va a ser socio y en las Stock Options sí sería posible, con los derechos y obligaciones que eso implica.
Podemos deducir que el modelo de incentivos ha sido copiado por España de Estados Unidos y que posiblemente, por diferencias culturales y de ámbito legal, véase la regulación de las acciones en autocartera, no haya cuajado tanto, independientemente de que se estén tomando medidas para cambiar las tendencias en este aspecto.
Algo similar sucede en Latinoamérica, en adelante LATAM, dónde por proximidad con los EEUU y el tráfico de mercado, su cultura empresarial es más similar. De hecho, la mayoría de las empresas de LATAM cuentan con una empresa holding en algún Estado de Estados Unidos, normalmente Delaware. Esto sucede especialmente en las startups tecnológicas, donde el mercado es mucho más emergente que en su país de origen. Esto lo analizaremos en el siguiente epígrafe.
Los planes de incentivos en LATAM
Tal y como hemos mencionado, el tráfico de mercado del continente americano hace que muchas de las empresas de LATAM opten por incorporar una sociedad holding en los Estados Unidos, con todo lo que ello implica, positivo o negativo. Teniendo en cuenta esto, la sociedad holding como es la dueña de todo el negocio y por ende de la parte económicamente valiosa las acciones de esta última son las que van a formar parte del plan de incentivos, sin perjuicio que el empleado no sea trabajador directo de esta.
Esto ya nos adelanta la complejidad de los planes de incentivos en LATAM. Evidentemente, al tener una estructura corporativa en la que varias jurisdicciones aparecen, la legislación aplicable es incierta. Esto lo podemos ver más claro con el siguiente ejemplo:
Supongamos que la Compañía Argentina, sociedad inicial del grupo, desarrolla un plan de incentivos de stock options sobre acciones de la sociedad Holding en EEUU. Al tratarse de un stock option americano se tiene que tener en cuenta la ley aplicable para su aprobación, pero también debemos tener en cuenta que los empleados que potencialmente las van a recibir son residentes de Argentina, por tanto, sujetos a la ley laboral del país donde efectivamente prestan servicios. Similarmente sucedería si los empleados que formasen parte del plan de incentivos fuesen empleados de una subsidiaria en México.
Teniendo en cuenta ello, habría varias cuestiones a considerar en materia laboral y fiscal para aquellos empleados beneficiarios de un plan de incentivos, que se incrementa en el caso de las Stock Options.
A modo de ejemplo, veamos algunas consideraciones respecto a los planes de incentivos en un país como Argentina, que como otros países de la región, no tiene reglamentación alguna respecto a planes de incentivos para empleados. Como primera medida, para el derecho laboral argentino los stock options son considerados remuneración, por ende la pérdida del derecho o modificación del plan por parte del empleador, en perjuicio del empleado puede ser considerado una injuria grave a su remuneración.
Por otro lado, al ser remuneratorio afecta la base de cálculo de la indemnización por despido, lo que puede tener un impacto muy grande para un startup el cual en la mayoría de los casos carece de caja para hacer frente a obligaciones de ese calibre. Si bien esto último puede mitigarse en caso de que el vesting sea semestral o anual para evitar la calidad de remuneración “normal, mensual y habitual”, dista considerablemente del modelo americano usual de vesting mensual tras el Cliff.
Por todo ello, conviene recordar que en estos casos, se recomienda contactar con un abogado local especializado en planes de incentivos, no solo en la jurisdicción que se haya constituido la sociedad holding a efectos de confeccionar el plan conforme normativa aplicable, sino también en la jurisdicción donde el empleado realice sus actividades.
De todas formas, como en casi todo, siempre hay instrumentos legales para mitigar estos riesgos. Concretamente, en este caso de referencia se podría considerar llevar adelante un Reverse Vesting para evitar las contingencias laborales que supondría un stock option con vesting tradicional.
No obstante, al no estar regulados este tipo de instrumentos debemos tener en cuenta que no son bulletproof, aunque reducen las contingencias laborales y fiscales de aplicar el tipo stock option americano a empleados no residentes en Estados Unidos.
Siguiendo el ejemplo de referencia, en Argentina se suele utilizar el mencionado Reverse Vesting, que funciona de forma inversa a las stock options.
En este caso la sociedad holding americana cede las acciones al empleado a valor de mercado (Valor Patrimonial Proporcional a efectos de evitar una ganancia para el empleado conforme normativa fiscal Argentina), debiendo el empleado realizar el desembolso al momento de suscripción de dicho acuerdo.
Durante este periodo, el empleado es dueño de sus acciones y por lo tanto puede ejercer todos los derechos políticos y económicos asociados a su participación en la sociedad, pero dichas acciones están sujetas a la opción de recompra por parte de la sociedad si es que el empleado renuncia o es despedido.
De esta forma evitamos que el plan de incentivos se considere como parte de la remuneración del empleado con lo que ello implicaría fiscalmente, tanto para la empresa como para el empleado por la falta de legislación o los desajustes por los cambios de jurisdicción.
Recordemos que en muchos países de la región lationamericana no hay una ley que regule este tipo de instrumentos y, por lo tanto, puede causar incertidumbre.