Cuando un emprendedor quiere sacar adelante un proyecto, una de las principales decisiones que debe tomar, una vez haya alcanzado cierto nivel de facturación, es si quiere llevarlo a cabo a través de una persona jurídica, es decir, si va a constituir una sociedad, o si va a desarrollarlo como autónomo.
Sin entrar demasiado en los beneficios de una y otra forma de emprender, en base a nuestra experiencia solemos recomendar la constitución de una sociedad de capital; pues aunque requiere mayores costes iniciales, permite separar el patrimonio del emprendedor de su emprendimiento y en consecuencia, limitar su responsabilidad. Asimismo, existen beneficios fiscales al constituir una sociedad, desde incentivos por deducciones en I+D+i hasta el porcentaje de tributación aplicable.
No obstante, a pesar de que la mayoría de los emprendedores optan por constituir una sociedad, muchos desconocen su funcionamiento interno y regulación básica. En este artículo estudiaremos cómo se gestiona una sociedad de capital en general, haciendo especial hincapié en las distintas formas de organizar su administración y en los conflictos que pueden surgir entre las partes que intervienen en ella.
Notas generales de la gestión de una sociedad de capital
Aunque existen distintas formas en las que los emprendedores pueden organizar su proyecto de emprendimiento, la más común suele ser a través de la constitución de una sociedad. La principal diferencia entre ambas reside en que en las sociedades, el patrimonio del emprendedor, inversores y gestores queda separado de los activos del proyecto.
Esta separación de patrimonios también queda reflejada en la responsabilidad asumida por unos y otros. Mientras que la responsabilidad de los socios de una sociedad de capital queda limitada al capital aportado a la sociedad, siempre y cuando se reúnan una serie de características (a saber, que la sociedad esté bien constituída conforme a la ley y que hayan actuado de buena fe), la persona física será responsable con todo su patrimonio.
Esto no sólo es beneficioso para el propio emprendedor y sus inversores, sino que también para los acreedores que en caso de querer exigir responsabilidad o el cobro de un crédito lo tendrán más sencillo y mecanizado para ejercer sus derechos frente a la sociedad, que actúa como un ente único a la hora de contratar.
Todo ello nos hace pensar que una sociedad es la máquina legal perfecta para todas las partes dentro del ecosistema emprendedor. Sin embargo, puede ser un arma de doble filo si la misma no está bien gestionada, convirtiéndose en el instrumento ideal para llevar a cabo conductas abusivas o de fraude. Es por ello por lo que el derecho de sociedades proporciona una serie de reglas para proteger a los terceros.
Al fin y al cabo, detrás de la persona jurídica societaria se encuentran personas humanas que se encargan de la gestión de la misma. Estas personas encargadas de la gestión tienen distintos intereses que los de la propia sociedad y los de sus socios inversores. A esta situación se la conoce en el ámbito legal y empresarial como conflicto de agencia.
Si bien es cierto que este tipo de conflictos es más común en sociedades de mayor tamaño, las regulaciones se han encargado de mitigar estos potenciales conflictos estableciendo distintas formas de gobierno de una sociedad con el fin de prevenirlos así como ciertas obligaciones, prohibiciones, mandatos y estándares de conducta. Sin embargo, para entender estos conflictos con mayor conocimiento de causa, debemos estudiar previamente cuáles son los órganos básicos en una sociedad de capital.
Organización básica de una sociedad
En una sociedad existen dos tipos de juntas en las que se toman decisiones:
i) La junta de administradores, encargada de la gestión y representación de la sociedad en los términos establecidos en la ley. También se conoce la junta de administradores como junta directiva o en derecho anglosajón como board of directors.
ii) La junta de socios, donde se decidirá por mayoría legal o estatutaria, los asuntos propios que sean de competencia de la junta. A la junta de socios también se la conoce como junta general de socios o accionistas y en derecho anglosajón como general shareholders meeting.
La principal diferencia entre ambas, es que una se dedica a tomar decisiones dentro del tráfico normal del negocio de la sociedad y la junta general de socios se encargará de deliberar y acordar sobre un número concreto de asuntos que vienen recogidos en la ley o se han añadido en los estatutos sociales, tales como aumentos de capital, aprobación de estados contables, aprobación de la gestión del órgano de administración, modificaciones en el objeto de la sociedad, entre otros.
Asimismo, aunque los socios inversores pueden ser considerados como mandantes activos y los administradores como agentes pasivos, los socios son los verdaderos propietarios de la empresa, pero no pueden gestionar activamente la empresa por sí mismos, ya que son muchos, pueden estar dispersos en varias ubicaciones geográficas, y también pueden no tener las habilidades, la experiencia y los conocimientos necesarios para gestionar una empresa. Por lo tanto, eligen un grupo de personas que gestionen la compañía.
Aunque sea común confundirles, no son para nada sinónimos y cada uno juega un rol muy diferenciado en la sociedad. Esta confusión puede ocurrir debido a que, en ocasiones, será una misma persona la que ocupe ambas posiciones, pero las funciones no son las mismas. De hecho muchas leyes de capital de distintas jurisdicciones establecen que salvo disposición contraria en los estatutos, para ser nombrado administrador no se requerirá la condición de socio (Argentina, Chile, España o Perú, entre otros).
A continuación veremos cuáles son las principales formas de gestionar una empresa desde el órgano de administración.
El órgano de administración
De forma general, el órgano de administración de una sociedad es la persona o personas que asumen las funciones de gobierno, gestión y representación de la misma en todos los ámbitos que estén dentro de su objeto social. Como hemos podido observar, se trata de un órgano imprescindible para que la sociedad pueda cumplir con su fin, pues a través de éste se relaciona con terceros.
Existen distintas formas a través de las cuales la sociedad puede organizar su administración. Dependiendo de la forma en la que actúen puede ser:
a) Solidaria. Esta forma de administración se aplica a los casos en los que haya un sólo administrador (administrador único) o varios con potestad para actuar por sí solos frente a terceros en nombre de la sociedad. En otras palabras, cada administrador solidario puede representar a la sociedad frente a terceros.
b) Mancomunada. Se trata de una administración mancomunada cuando hay varios administradores que para vincular a la sociedad frente a terceros han de actuar conjuntamente. La representación en este caso tendrá que hacerse al menos por dos administradores.
c) Colegiada. Se tratará de una administración del tipo colegiado cuando existan más de dos administradores, que necesariamente, actuarán bajo la forma de Consejo de Administración. Por ello, el poder de representación corresponde al propio Consejo. Sin embargo, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto (los llamados consejeros delegados).
Generalmente, por razones de eficacia, dentro del Consejo de Administración se concentra el poder de representación en un individuo: el consejero-delegado. El consejero-delegado es, pues, representante orgánico de la sociedad como lo es el Consejo si así lo prevén los estatutos. El mismo mantiene una relación estrictamente mercantil con la sociedad.
Atento a lo anterior, en caso de que la Startup cuente con más de un administrador, es recomendable lo siguiente:
- Si son tan sólo dos administradores (lo cual no es recomendable por ser un número par), sugerimos que ambos sean administradores solidarios con el fin de no entorpecer en la toma de decisiones del día a día de la sociedad pues de ser mancomunados, se quitaría dinamismo al proyecto; algo fundamental para el rápido crecimiento de una startup. Sin embargo, en lo que respecta a la toma de una decisión en una reunión del órgano de administración, conforme normativa aplicable, sería necesario que en caso de empate uno de ellos tenga voto dirimente o bien, exista un método de resolución de conflicto eficaz por bloqueo societario.
- En el caso de que haya más de dos administradores, recomendamos la figura del Consejo de Administración. Así, las decisiones se tomarán de forma colegiada (por mayorías) mientras que la representación podrá conferirse a tan sólo uno de ellos como consejero-delegado. Nuevamente, se recomienda que en caso de contar con un Consejo de Administración el número de consejeros sea impar.
Sin perjuicio de esta recomendación, es importante destacar que en venture capital, los inversores institucionales suelen solicitar como condición para realizar el desembolso contar con un representante en el órgano de administración. Dicho requerimiento, dependiendo el monto invertido, la industria y la jurisdicción de la que se trate, puede ir acompañado con el “derecho de veto” del administrador designado a efectos de limitar decisiones sustanciales del negocio y así proteger la inversión realizada. De esta forma, se suele indicar de forma taxativa qué decisiones deben contar con una mayoría reforzada o incluso unánime con el fin de asegurarse de que su inversión termina siendo fructífera. A modo de ejemplo, se suele incluir la confección y aprobación del plan de negocios, la emisión de deuda o la suscripción de contratos extraordinarios.
Por todo ello, es importante que los fundadores, a la hora de suscribir acuerdos con inversores privados y en especial, con fondos de inversión, presten atención a los requerimientos que hacen los mismos y que puedan tener repercusión en la toma de decisiones del órgano de administración. Además de esto, es recomendable establecer mecanismos de resolución de conflictos en este tipo de acuerdos.
El objetivo principal es evitar situaciones de bloqueo o de deadlock que impidan el desarrollo normal del objeto social de la empresa en caso de que por quórum en decisiones que requieran mayorías reforzadas. Estos pueden ser fijados tanto en los estatutos sociales (en cuyo caso tendrán que respetar las disposiciones de obligado cumplimiento del derecho societario para ser registrados públicamente), como en pactos de socios; que serán, en principio, sólo oponibles entre los socios que lo suscriban.